Kontrola transakcji przez organ antymonopolowy po jej dokonaniu – sytuacja rok po wyroku Towercast

16 marca 2023 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał przełomowy wyrok w sprawie Towercast (sygn. C-449/21), który miał istotny wpływ na planowane przez przedsiębiorców transakcje. Z reguły organy ochrony konkurencji badają jedynie te transakcje, które wymagają zgłoszenia z uwagi na przekroczenie progów obrotowych. Wyrok TSUE potwierdził jednak, że organy mają możliwość skontrolowania również takiej koncentracji, która pierwotnie nie wymagała jej zgłoszenia. Okazuje się, że w ciągu ostatniego roku od wyroku ws. Towercast unijne organy antymonopolowe coraz śmielej korzystają z okazji, aby dokonać weryfikacji transakcji, niepodlegających zgłoszeniu.

W dalszej części artykułu szerzej tłumaczymy co wynika z wyroku Towercast oraz jak unijne organy postanowiły go wykorzystać, a także wskazujemy na podstawowe reguły zgłaszania transakcji Prezesowi UOKiK.

Towercast – kontrola koncentracji ex post

Sprawa dotyczy przejęcia przez nadawcę telewizyjnego TDF swojego konkurenta – Itas. Transakcja nie była przedmiotem kontroli przez organ antymonopolowy, ponieważ Itas nie spełniał wymaganych progów obrotowych. Konkurent TDF – Towercast – złożył skargę do organu antymonopolowego, twierdząc, że w sprawie należy przeprowadzić kontrolę koncentracji. Zdaniem Towercast, TDF nadużył swojej pozycji dominującej, przejmując mniejszego konkurenta i tym samym wzmacniając swoją pozycję na rynku.

Sprawa po dłuższym czasie trafiła do TSUE, który orzekł, że krajowe organy antymonopolowe mogą badać transakcje pod kątem nadużycia pozycji dominującej, nawet jeśli formalnie nie podlegają one kontroli z powodu niskich obrotów. W ten sposób TSUE potwierdził, że organy antymonopolowe posiadają dodatkowy oręż w walce z antykonkurencyjnymi praktykami największych przedsiębiorców.

Belgijski organ antymonopolowy vs. Proximus – pierwsza sprawa po Towercast

W ślad za wyrokiem w sprawie Towercast, Belgijski organ antymonopolowy (BCA) wszczął postępowanie przeciwko Proximusowi. Proximus jako największy belgijski operator telekomunikacyjny, postanowił przejąć EDPnet – rynkowego konkurenta m.in. w ramach świadczenia usługi światłowodu. Transakcja została pierwotnie zatwierdzona przez belgijski sąd 21 marca 2023 r. (niedługo po wyroku ws. Towercast!). Przejęcie nie wymagało zgłoszenia BCA ze względu na zbyt niskie obroty EDPnet.

Mimo to, BCA na podstawie orzeczenia Towercast, wszczął postępowanie przeciwko Proximusowi – organ zarzucił przedsiębiorcy nadużycie pozycji dominującej poprzez przejęcie jednego z konkurentów. Ponadto BCA nałożył na przedsiębiorcę środki tymczasowe, które uniemożliwiły Proximusowi sfinalizowanie transakcji. Ostatecznie Proximus zdecydował, że sprzeda EDPnet na rzecz innego, znacznie mniejszego operatora telekomunikacyjnego – Citymesh.

BCA pokazał, że ma stanowcze podejście do kwestii kontroli koncentracji, która nie spełnia progów zgłoszeniowych, ale może być problematyczna z punktu widzenia konkurencji.

Nie tylko pozycja dominująca – francuski organ również sięga po Towercast

Francuski organ antymonopolowy (FCA) również postanowił skorzystać z wyroku Towercast i zbadał pośrednio transakcję, która nie podlegała zgłoszeniu. Sprawa dotyczyła rynku utylizacji mięsa, na którym w 2015 r. trzech przedsiębiorców – Akiolis, Saria i Verdannet – postanowiło zawrzeć szereg umów, które zakończyły się pięcioma fuzjami. Żadne z połączeń nie podlegało zgłoszeniu, ze względu na zbyt niskie obroty uczestników transakcji.

W 2019 r. FCA wszczął postępowanie przeciwko przedsiębiorcom. Co istotne, organ badał wątek potencjalnych porozumień antykonkurencyjnych zawartych między przedsiębiorcami w ramach realizacji transakcji sprzed lat. Przedsiębiorcy w ramach dokonanych fuzji mieli rzekomo dopuścić się podziału geograficznego rynku między sobą.

W 2024 r. organ poinformował, że zakończył postępowanie ze względu na brak wystarczających dowodów, aby doszło do podziału rynku. Jednakże najważniejsze w tej sprawie jest odwołanie organu wprost do sprawy Towercast - FCA wprost wskazał, że dzięki Towercast może badać zarówno transakcje, które nie podlegały zgłoszeniu pod kątem przepisów dotyczących nadużycia pozycji dominującej, ale także pod kątem zawarcia antykonkurencyjnych porozumień.

Jest to znacząca zmiana, która wprowadza jeszcze większą niepewność prawa w kontekście planowanych przejęć. Okazuje się, że organ antymonopolowy może zbadać transakcję nawet po jej zamknięciu, zarówno w kontekście największych graczy rynkowych, którzy przejmują swoich dużo mniejszych konkurentów (potencjalne nadużywanie pozycji dominującej) jak i również transakcje zawierane między nie-dominantami (potencjalne zawarcie porozumień ograniczających konkurencję).

Powyższe przykłady pokazują, że organy ochrony konkurencji chętnie wykorzystują możliwość przyjrzenia się transakcjom, które nie wymagały zgłoszenia. Dotychczas badane były transakcje z rynków telekomunikacyjnego i utylizacji mięsa, ale inne sektory są również zagrożone. W szczególności narażone są sektory takie jak farmaceutyczny, technologiczny czy energetyczny, gdzie dochodzi do tzw. zabójczych przejęć (killer acquisitions), czyli transakcji mających na celu pozbycie się konkurenta.

Czas na Prezesa UOKiK?

Polski organ - Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - na obecną chwilę nie wszczął żadnego postępowania w oparciu o wyrok Towercast. Niemniej krajowe organy antymonopolowe aktywnie wymieniają się informacjami na temat najnowszych postępowań i praktyk z tym związanych. Nie można wykluczyć, że w najbliższej przyszłości podobna sprawa pojawi się i na naszym podwórku.

Bez względu na możliwość zbadania transakcji przez organ po jej zamknięciu, wciąż obowiązują podstawowe zasady notyfikacji zamiaru dokonania koncentracji. Poniżej przypominamy podstawowe reguły z tym związane.

Kiedy mówimy o koncentracji?

Koncentracją będzie działanie, które polega na przejęciu majątku i zobowiązań przedsiębiorców, którzy w nim uczestniczą. W praktyce oznacza to trwałą zmianę kontroli nad przedsiębiorcami. Koncentracja może przybrać formę:

• fuzji – połączenia dwóch lub więcej przedsiębiorców;

• przejęcia przedsiębiorstwa – czyli uzyskania faktycznej kontroli poprzez nabycie lub objęcie akcji, udziałów, papierów wartościowych itp.;

• joint venture – utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy;

• nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa).

Obowiązek zgłoszenia jest uzależniony od obrotu wygenerowanego przez strony transakcji. Do Prezesa UOKiK należy zgłosić te transakcje, których łączny obrót uczestników transakcji na terytorium RP przekroczył w którymkolwiek z ostatnich dwóch lat obrotowych próg 50 mln euro, lub 1 mld euro w skali światowej.

Przepisy przewidują w tym zakresie szereg wyjątków, w tym m.in. konieczność przekroczenia progu 10 mln euro na terytorium RP przez:

• przejmowany podmiot (mienie),

• chociażby jednego z przedsiębiorców uczestniczących w fuzji lub tworzących joint venture.

Gun jumping – czyli kara za brak uzyskania zgody

Za brak zgłoszenia organowi transakcji spełniającej progi obrotowe lub jej sfinalizowanie przed wydaniem decyzji organu (tzw. gun jumping), grożą dotkliwe sankcje. Prezes UOKiK może podjąć działania w celu przywrócenia stanu konkurencji sprzed transakcji, np. poprzez nakazanie przedsiębiorcy podziału bądź odsprzedaży części udziałów. Poza tym może także nałożyć na przedsiębiorców, na których ciążył obowiązek dokonania zgłoszenia, karę w wysokości do 10% obrotu.