Wymóg aktywnej zgody
Z obowiązujących przepisów nie wynika wprost czy konieczne jest, aby zgoda na wykorzystywanie plików cookies miała charakter wyraźnego, a nie dorozumianego działania użytkownika. Sprowadza się to do pytania, czy jeżeli użytkownik wchodzi na stronę internetową i zostaje poinformowany o wykorzystywaniu plików cookies (np. do celów analitycznych), to czy można uznać, że w sposób dorozumiany wyraził on zgodą na wykorzystywanie plików cookies jeśli kontynuuje korzystanie ze strony. Analogicznie, czy fakt, że użytkownik dostosował do swoich preferencji ustawienia plików cookies za pomocą wykorzystywanej przeglądarki internetowej zwalnia administratora strony z obowiązku zapytania o wyrażenie zgody na wykorzystywanie plików cookies w odrębnym banerze / okienku pop-up. Orzecznictwo i stanowiska organów ochrony danych wskazują na obowiązek aktywnego udzielenia zgody.
Prezes UODO uznał, że powiadomienie użytkownika o wykorzystywaniu plików cookies z założeniem, że samodzielnie dostosuje on swoje preferencje w opcjach wykorzystywanej przeglądarki jest niewystarczające i nie spełnia wymogów ważnej zgody na wykorzystywanie plików cookies (przedsiębiorca stosował na stronie jedynie komunikat informujący o wykorzystywaniu plików cookies, nie dając użytkownikowi bezpośrednio możliwości podjęcia jakiejkolwiek decyzji w tym zakresie).
Na poziomie unijnym Trybunał Sprawiedliwości badał, czy komunikat o stosowaniu plików cookies, w którym zgody na wykorzystywanie plików cookies są automatycznie zaznaczone (użytkownik może je odznaczyć), są zgodne z prawem. Trybunał wskazał, że takie rozwiązanie nie jest dopuszczalne - do wyrażenia zgody niezbędne jest działanie użytkownika. Użytkownik powinien mieć możliwość swobodnego, konkretnego i świadomego wyrażenia woli, np. poprzez zaznaczenie tick-box’u.
Podobne stanowisko zajął francuski organ ochrony danych, CNIL. Francuski organ w swoich wytycznych wskazał, że zgoda musi być wyrażona poprzez aktywne i świadome działanie użytkownika. Sam fakt przeglądania strony internetowej lub korzystania z aplikacji mobilnej nie jest uznawane za jednoznacznie aktywne działanie, które można uznać za ważną zgodę. Podobnie – zdaniem CNIL – wykorzystywanie komunikatów, na których wszystkie zgody są już zaznaczone nie spełnia warunków stawianych ważnej zgodzie na wykorzystywanie plików cookies.