Alert prawny: Firmy rodzinne skorzystają na planowanych zmianach w prawie holdingowym

Dwa modele sukcesji

Polskie firmy rodzinne zwykle wybierają jeden z dwóch modeli sukcesyjnych: model fundacyjny lub model oparty o rodzinną spółkę holdingową. Do czasu wejścia w życie przepisów o polskiej fundacji rodzinnej (prawdopodobnie 2021/2022 r.) model fundacyjny jest oparty o zagraniczną fundację rodzinną. Z kolei druga koncepcja to rodzinna spółka holdingowa. Poniżej skupiamy się na tym wariancie, wskazując co w nowej regulacji może sprzyjać temu rozwiązaniu.

Rodzinna spółka holdingowa

Główną zaletą wariantu sukcesyjnego opartego o holding jest to, że członkowie rodziny będą zawsze wspólnikami na poziomie spółki holdingowej, a nie na poziomie podmiotów operacyjnych, stanowiących majątek spółki holdingowej. Dzięki temu korporacyjnemu rozdzieleniu rodziny od firmy, powstaje naturalna bariera pomiędzy tymi dwoma światami. W efekcie wszelkie spory wspólników czy kwestie związane z dziedziczeniem dotyczą spółki posiadającej udziały w operacyjnym biznesie i na tym poziomie holdingowym w mniejszym stopniu oddziałują negatywnie na biznes.

Interes grupy spółek rodzinnych

Dotychczas właściciele firm rodzinnych starali się być jak najbliżej biznesu, również korporacyjnie, gdyż polskie prawo nie pozwalało na patrzenie na grupę spółek jak na pewien jednolity organizm, lecz traktowało każdą z firm w grupie jako niezależny byt prawny, abstrahując od faktu, że należy do tej samej rodziny firm.

Efekt był taki, że właściciele i menedżerowie pozostawali często w sporze co do tego, czy dane strategiczne zamierzenie grupy jest zgodne z jednostkowym interesem danego podmiotu. Przykłady toczących się postępowań karnych w znanych firmach, o których było głośno w prasie (niegospodarność, działanie na szkodę) zniechęcały właścicieli firm rodzinnych do tworzenia holdingów. Brak jasnych regulacji prawnych i konieczność bronienia swojego interesu w sądach skutecznie zniechęcał do korzystania z tego narzędzia.

Nowy projekt zmian do KSH daje nadzieję na zmianę tego trendu. W szczególności pojawia się w KSH definicja „grupy spółek” i „interesu grupy spółek”. Oznacza to w praktyce, że grupa spółek ściśle powiązanych kapitałowo może realizować wspólną strategię gospodarczą, wyznaczoną przez jeden ośrodek władzy w całej grupie. Po ujawnieniu tego w rejestrze, grupa, jej właściciele i menedżerowie będą mogli skorzystać z dodatkowej ochrony przy wykonywaniu decyzji podjętych w interesie grupy, które nie zawsze muszą być w krótkim terminie korzystne dla poszczególnej spółki z grupy. 

Mechanizmy nadzoru właścicielskiego w holdingu

Kolejne pytanie jakie nasuwa się właścicielom budującym holding to kwestia kontroli nad biznesem.

Czy powołanie spółki holdingowej nie uczyni spółek zależnych mniej „sterowalnymi”?
Jak w praktyce realizować interes całej grupy w stosunku do poszczególnych spółek? 

Powstaje ryzyko, że powołanie holdingu oddzieli właścicieli od realnego wpływu na biznes w spółkach operacyjnych. Wynajęci w nich menedżerowie poczują się zbyt niezależni i będą zasłaniać się interesem spółki przed realizacją zamierzeń właściciela grupy.

Nowe przepisy KSH dają tutaj właścicielom silne narzędzie z poziomu spółki holdingowej w postaci tzw. wiążących poleceń. Wspomniany wcześniej interes grupy spółek może uzasadniać wydanie przez spółkę dominującą (holding) wiążących instrukcji spółkom zależnym. Zarząd spółki w 100% zależnej od holdingu będzie bezwzględnie związany poleceniem. W przypadku spółek zależnych posiadających mniejszościowych udziałowców zarząd będzie wyjątkowo mógł odmówić wykonania polecenia holdingu jeżeli doprowadzi to do niewypłacalności spółki zależnej, albo będzie sprzeczne z interesem danej spółki i wyrządzi jej szkodę.

Przewodniczący rady nadzorczej jako kapitan okrętu

Założyciele firm rodzinnych, z czasem włączając sukcesorów lub wynajętych menedżerów do zarządu, zastanawiają się, jaką formalną pozycję zająć w nowej rzeczywistości. Czy przewodniczący rady nadzorczej w spółce holdingowej to dobre miejsce dla właściciela?

Nowy projekt zmian do KSH wzmacnia organy nadzorcze, zwłaszcza w spółce dominującej (holdingu). To właśnie rada nadzorcza głównej spółki w grupie stanie się centrum strategicznego dowodzenia. Ustawa wręcz nakłada na radę nadzorczą spółki dominującej obowiązek sprawowania nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek także przez spółki zależne. Sama pozycja przewodniczącego rady nadzorczej została dodatkowo wzmocniona i jego kompetencje zostały doprecyzowane.

Z tych zmian wyłania się taki obraz grupy spółek, na którym wiodącą rolę pełni rada nadzorcza spółki holdingowej (dominującej) z przewodniczącym rady pełniącym rolę „kapitana okrętu”. Wydaje się, że naturalnym kandydatem do objęcia tej funkcji, łączącej się z określeniem i nadzorowaniem wykonywania interesu grupy spółek, jest właściciel firmy rodzinnej.

Dzięki tym zmianom w KSH właściciele mogą poczuć się bardziej komfortowo przechodząc w grupie na pozycje strategiczne i nadzorcze, tworząc tym samym przestrzeń dla stopniowego włączania swoich sukcesorów czy zewnętrznych menedżerów w obowiązki zarządcze i kierownicze w firmie.

Odpowiedzialność członków zarządu

Właściciele, przekazując część władzy w firmie rodzinnej zarządowi ale zachowując kompetencje dotyczące strategii i nadzoru, chcą aby menedżerowie w dalszym ciągu czuli się odpowiedzialni za biznes. Powstaje pytanie, kto poniesie odpowiedzialność za decyzje podjęte w interesie grupy spółek, zakomunikowane jako wiążące polecenie przez holding, jeżeli efektem będzie szkoda jednej ze spółek rodzinnej grupy?

Od lat głównym wyzwaniem dla profesjonalnych menedżerów zarządzających biznesami rodzinnymi była kwestia odpowiedzialności osobistej (karnej i cywilnej) za szkody wyrządzone przez działania i zaniechania tych członków zarządu wykonujących polecenia właściciela. Ten naturalny konflikt był często łagodzony polisami ubezpieczeniowymi (D&O – directors and officers insurance), uchwałami zgromadzenia wspólników w przypadku spółek z o.o. z wiążącą instrukcją albo prywatnymi umowami indemnifikacyjnymi (indemnity agreements). Problem z tymi wymienionymi powyżej rozwiązaniami był taki, że miały one zwykle skutek wewnętrzny w ramach grupy kapitałowej, a już nie chroniły przed wierzycielami danej spółki czy organami ścigania, w przypadku karnej kwalifikacji danej decyzji zarządczej.

Po zmianach KSH menedżer nie będzie ponosił odpowiedzialności za działanie na szkodę spółki ani (w przypadku spółki jednoosobowej) za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, jeżeli szkody czy niewypłacalność powstały wskutek wykonania wiążących poleceń spółki holdingowej. Natomiast w pozostałym zakresie odpowiedzialność zarządu nie ulegnie zmianie. Przykładowo, wykonanie budżetu i realizacja strategii będzie od strony wynikowej w dalszym ciągu odpowiedzialnością menedżerów.

Póki co ustawodawca nie dostrzegł konieczności doprecyzowania przepisów o cenach transferowych do nowego prawa holdingowego. Spółka matka będzie mogła zatem wydać wiążące polecenie spółce córce np. sprzedania towaru do spółki siostry po zaniżonej cenie, ale spółka zbywającą będzie narażona zarówno na doszacowanie dochodu do ceny rynkowej (co pewnie jeszcze jest zrozumiałe), jak również zapłatę dodatkowej sankcji wynikającej z przepisów ordynacji podatkowej. Zaś Spółka otrzymująca powinna w takiej sytuacji rozpoznać dochód ze świadczeń częściowo odpłatnych.  Co więcej, zarządy spółek córek nie będą mógł złożyć oświadczenia o rynkowości przeprowadzonej transakcji, co spowoduje automatyczny sygnał do organów podatkowych o potencjalnych nieprawidłowościach. Powyższe pokazuje, iż jeśli przepisy nie ulegną zmianie, każdorazowo powinno się weryfikować, czy wydanie wiążących poleceń nie spowoduje “kłopotów” w podatkach. 

Nowe uprawnienia wspólników większościowych i mniejszościowych

Szereg firm rodzinnych zostało założonych przez dwóch lub więcej wspólników, z tych samych lub niezależnych rodzin. Z czasem zaangażowanie poszczególnych wspólników we wspólny biznes ulega zmianie, co nie zawsze znajduje odzwierciedlenie w partycypacji w zyskach spółki. W efekcie wiele spółek prywatnych tkwi w trudno rozwiązywalnych sporach, co utrudnia rozwój tych firm. 

Nowe przepisy w KSH wprowadzają dwa mechanizmy pozwalające rozwiązać niektóre tego typu sytuacje: przymusowy odkup i przymusowy wykup mniejszościowego wspólnika. W przypadku odkupu, wspólnik mniejszościowy posiadający do 10% udziałów może zażądać, aby jego udziały były odkupione przez drugiego wspólnika posiadającego min. 90% udziałów. Odkup odbywa się na zasadach znanych z mechanizmu squeeze-out obowiązującego od lat w spółce akcyjnej.

Z kolei przymusowy wykup działa w drugą stronę. Wspólnik większościowy posiadający co najmniej 90% (lub 75% jeżeli umowa spółki tak stanowi) będzie mógł żądać wykupu wspólnika mniejszościowego posiadającego max. 10% udziałów, również na zasadach squeeze-out obowiązujących w S.A.

Czy podatki przeszkodzą w tworzeniu holdingów rodzinnych?

Część polskich firm rodzinnych już dzisiaj funkcjonuje w ramach struktur holdingowych, ale wciąż wiele spółek kontrolowanych jest bezpośrednio przez osoby fizyczne (struktura rozproszona). Co ważne, polskie przepisy podatkowe w określonych sytuacjach umożliwiają tworzenie holdingów spółek kapitałowych w sposób, który (na dzień wniesienia) nie powoduje opodatkowania PIT przyrostu wartości spółki wnoszonej do holdingu. Powyższa neutralność w założeniu ma właśnie zapewniać łatwość tworzenia struktur holdingowych, bez konieczności ponoszenia istotnych obciążeń podatkowych. 

Niestety, przepisy te są interpretowane wąsko przez fiskusa, a dodatkowo ustawa o PIT umożliwia zakwestionowanie neutralności takiej transakcji, jeśli organy podatkowe udowodnią, iż nie jest ona przeprowadzona z uzasadnionych przyczyn biznesowych, lecz w celu osiągnięcia korzyści podatkowych. Ponieważ w określonych sytuacjach utworzenie holdingu faktycznie może polepszyć sytuację podatkową z perspektywy przepływów pieniężnych między spółkami czy też w innych obszarach, często decyzja o powołaniu holdingu jest odraczana w czasie lub wręcz blokowana w obawie przed zapędami fiskusa. Pomimo tego, iż już dzisiaj w większości przypadków znane nam są mocne argumenty, aby bronić neutralności podatkowej powołania holdingu, wydaje się, iż nowe przepisy dostarczą  firmom rodzinnym kolejnych argumentów uzasadniających zasadność neutralnego podatkowo tworzenia holdingów. 

Kiedy działać?

Jak widać, jest co najmniej kilka powodów, aby wykorzystać projektowane zmiany do lepszego funkcjonowania firm rodzinnych. Projekt ustawy przewiduje trzymiesięczne vacatio legis pomiędzy publikacją ustawy (prawdopodobnie koniec tego roku) a wejściem w życie (koniec marca 2021 r.). Pierwszy kwartał 2021 r. może być zatem wykorzystany na wdrożenie przemyślanych wcześniej zmian w polskich firmach rodzinnych.