Fundacja rodzinna - lepiej w Polsce czy za granicą?

Czekając na polską fundację rodzinną polski biznes korzysta już z istniejących, lokalnych, polskich rozwiązań prawnych w celu zaplanowania sukcesji. Co więcej, metody te, nie tylko nie stoją w sprzeczności z późniejszym powołaniem fundacji, ale wręcz mogą stanowić pierwszy etap dla wprowadzenia firmy do fundacji rodzinnej.

Do dyspozycji mamy dwa najczęściej spotykane rozwiązania (które również mogą być wykorzystane łącznie lub oddzielnie):

• powołanie polskiej spółki holdingowej – wprowadzenie pomiędzy właścicielem a spółkami operacyjnymi dodatkowej polskiej spółki, która stanie się holdingiem; dzięki temu właściciele/ członkowie rodziny zostają korporacyjnie oddzieleni od biznesu operacyjnego, co czyni ten ostatni bardziej odporny na różne „rodzinne turbulencje”, jednocześnie zyski wypracowywane przez jedne spółki operacyjne mogą być przeniesione bez obciążeń podatkowych na poziom holdingu, a następnie swobodnie reinwestowane w inne przedsięwzięcia,
• zmiany w statutach/umowach spółek – wprowadzenie postanowień zapobiegających rozdrobnieniu właścicielskiemu, np. mechanizmy umorzenia udziałów/akcji zmarłego wspólnika, zawieszenia prawa głosu z udziałów należących do zmarłego wspólnika do czasu uzgodnienia przez spadkobierców wspólnego przedstawiciela,  itp. Planowane zmiany do prawa holdingowego również mogą być tutaj pomocne – więcej w naszym artykule

Paradoksalnie, główna obawa właścicieli firm rodzinnych przed powołaniem fundacji jest ściśle związana z jedną z jej kluczowych zalet. Czemu warto wnieść biznes rodzinny do fundacji? Dzięki temu firma będzie należała do fundacji (a nie założyciela) i tym samym zostanie wyłączona z reżimu prawa spadkowego. W przyszłości będzie zarządzona przez osoby wyłonione zgodnie z wolą fundatora, która niekoniecznie musi być w pełni spójną z wizją spadkobierców ustawowych. Przy braku fundacji te decyzje właścicielskie i zarządcze znajdą się w rękach spadkobierców, którzy nie zawsze będą zgodni, co może spowodować ryzyko podziału lub sprzedaży biznesu.

I właśnie z utratą prawa własności przez założyciela wiążą się także największe obawy. Z praktyki wiemy, że jest to bardzo trudny moment. Warto się przygotować poprzez staranne zaplanowanie mechanizmów kontroli oraz rozłożyć proces w czasie, tak aby właściciel poczuł się wystarczająco komfortowo przed tym krokiem.

Jak się zabezpieczyć przed ryzykiem, że nowy właściciel – fundacja – zachowa się w sposób sprzeczny z oczekiwaniami dotychczasowego właściciela? Ze strony prawnej mamy do dyspozycji kilka precyzyjnych narzędzi:

• osobowość prawna fundacji – dzięki temu fundacja jest właścicielem aktywów do niej wniesionych, ma prawo do ochrony tych aktywów, w tym w postępowaniach spornych, może być wpisana do rejestru, dzięki czemu inni uczestnicy obrotu prawnego mają jasność z kim mają do czynienia i kto reprezentuje fundację
• statut fundacji – określa prawa i obowiązki założyciela, rady fundacji (odpowiednik zarządu w spółkach kapitałowych) i beneficjentów, a działanie niezgodne ze statutem może być uznane, w zależności od sytuacji – za nieważne lub nieskuteczne
• rada fundacji – odpowiednik zarządu – główny organ fundacji, uprawniony do jej reprezentowania, w skład którego wchodzi co najmniej jeden uprawniony lokalny członek oraz zwykle dodatkowo jeden lub więcej członków rodziny lub wyznaczone, zaufane osoby; decyzje rady mogą być podejmowane wyłącznie za zgodą członków rady, których powołał założyciel;
• nadzór państwowy - lokalny członek rady jest zwykle nominowany przez podmiot świadczący na rzecz fundacji usługi dot. domicyliacji (siedziba), księgowości i obsługi biurowej; tego typu podmioty świadczą te usługi od wielu lat i są często nadzorowane przez lokalny odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego;
• regulamin fundacji – określa zasady dysponowania majątkiem fundacji, w praktyce modyfikowalny za życia założyciela zgodnie z jego wolą.

Dodatkowo, zwykle pomiędzy fundacją a spółkami operacyjnymi (polskim biznesem) umieszcza się spółkę holdingową, która stanowi jeszcze jeden element zabezpieczenia aktywów założyciela przed niezgodną z oczekiwaniami ingerencją fundacji w biznes.

Patrząc na praktykę oraz na statystyki, krajami, w których Polki i Polacy poszukują od lat struktur fundacyjnych do zaplanowania sukcesji są Liechtenstein, Austria i Malta. Ostatnio do tej grupy dołączyły Węgry, gdzie od maja 2020 r. również działają rodzinne fundacje rodzinne, wzorowane na zachodnioeuropejskich rozwiązaniach. W niektórych krajach trwają prace nad podobnym rozwiązaniem (np. Luksemburg).

Wybierając lokalizację fundacji rodzinnej warto wziąć pod uwagę m.in. następujące kryteria:

• poziom komfortu w zakresie kontroli nad decyzjami dotyczącymi aktywów wniesionych do fundacji
• stabilność polityczna, finansowa, prawna i podatkowa danego kraju
• dostępność geograficzna i logistyczna, zwłaszcza w dobie ograniczeń związanych z pandemią
• powiązanie rodziny lub jej polskiego biznesu z danym krajem
• praktyka funkcjonowania fundacji w danym kraju
• jakość i wiarygodność podmiotów zarządzających fundacjami
• koszty utworzenia fundacji i wniesienia do niej aktywów, w tym obciążenia podatkowe w Polsce i za granicą
• doświadczenia innych polskich rodzin, które już utworzyły fundację w danym kraju.

Powyższe kryteria mogą służyć również do podjęcia decyzji czy skorzystać z fundacji zagranicznych czy też poprzestać na rozwiązaniach krajowych. W tym drugim przypadku może to oznaczać skorzystanie z polskiej spółki holdingowej, zmienienie umów spółek operacyjnych oraz czekanie na polską fundację rodzinną.