Nowy tryb kontroli niektórych transakcji z udziałem podmiotów spoza UE i jego potencjalny wpływ na transakcje M&A

Podstawowy mechanizm kontrolny.

Podstawowym założeniem zmian w Ustawie jest ustanowienie mechanizmu kontroli transakcji, zmian korporacyjnych i innych działań, w ramach których przedsiębiorca spoza państwa członkowskiego UE miałby nabyć kontrolę lub stosunek dominacji nad przedsiębiorcą mającym siedzibę w Polsce. Tarcza 4.0 przewiduje wymóg zawiadomienia o zamiarze dokonania transakcji do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) oraz wysokie sankcje za brak dokonania zawiadomienia. 

Wprowadzone ograniczenia mają mieć charakter czasowy. Przyznanie Prezesowi UOKiK szczególnych uprawnień kontrolnych planowane jest jedynie na okres 24 miesięcy. Ponadto, nowe zasady mają mieć zastosowanie do transakcji, które będą miały miejsce po wejściu w życie nowych przepisów. Oznacza to, że w niektórych sytuacjach nowe przepisy mogą opóźnić procesy transakcyjne rozpoczęte przed wejściem w życie przepisów (np. transakcji oczekujących na zgodę Prezesa UOKiK).

Kto ma być zobowiązany do dokonania zawiadomienia?

Obowiązkiem zawiadomienia objęte są transakcje przeprowadzane przez podmiot, który (i) nie posiada obywatelstwa państwa członkowskiego UE – jeżeli przejmującym jest osoba fizyczna, oraz (ii) nie posiada siedziby na terenie państwa członkowskiego co najmniej od 2 lat od momentu poprzedzającego zawiadomienie – jeżeli przejmującym jest podmiot inny niż osoba fizyczna, oraz (iii) podmiot, który posiada co prawda siedzibę na terenie prawa członkowskiego UE, ale jest spółką zależną lub oddziałem podmiotu, którego siedziba jest poza UE. Ustawa nakłada również obowiązek dokonania zawiadomienia na podmioty działające na rzecz podmiotu zobowiązanego w przypadku transakcji dokonywanych pośrednio. 

Oznacza to, że potencjalny krąg podmiotów objętych nowym obowiązkiem może być bardzo szeroki.

Jakie kategorie podmiotów mają być objęte kontrolą inwestycji?

Kontrolą inwestycji w rozumieniu nowej regulacji są objęte transakcje dotyczące m.in. następujących kategorii przedsiębiorców mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej: 

• spółki publiczne,
• przedsiębiorcy, posiadający mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej w rozumieniu ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym, 
• przedsiębiorcy opracowujący lub modyfikujący oprogramowanie wykorzystywane w określonych rodzajach działalności i branżach,
• przedsiębiorcy prowadzący działalność w zakresie wytwarzania lub dystrybucji energii, produkcji, transporcie, przetwarzaniu, dystrybucji i magazynowaniu paliw, ropy naftowej, gazu ziemnego, produkcji chemikaliów, nawozów i wyrobów chemicznych, powiązanych z branżą wojskową lub policyjną, przeładunku towarów w kluczowych portach morskich i portach śródlądowych, usługach telekomunikacyjnych, produkcji renu, wydobyciu i przetwarzaniu rud wykorzystywanych w przemyśle wojskowym i policyjnym, działalności w branżach wyrobów medycznych, leków, wyrobów farmaceutycznych, przetwórstwa spożywczego.

Powyższe podmioty objęte będą kontrolą inwestycji, jeżeli ich obrót w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych przekroczył równowartość 10.000.000 EUR.

Jakie rodzaje transakcji są objęte nowym trybem?

Obowiązkiem zawiadomienia w trybie Ustawy objęte są transakcje, w ramach których dochodzi do lub powstaje zamiar: (i) nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa, (ii) nabycia dominacji.

Za znaczące uczestnictwo uznaje się posiadanie co najmniej 20%: 

• ogólnej liczby głosów przysługujących dla obejmowanych udziałów lub akcji, 
• wartości wszystkich wkładów dla udziałów kapitałowych w spółce osobowej, 
• udziału w zyskach innego podmiotu. 

Natomiast status dominacji rozumiany jest jako możliwość pośredniego lub bezpośredniego posiadania większości głosów, powoływania większości członków organów, unia personalna członków organów lub większość w udziale kapitałowym spółki osobowej. 

Każda z powyższych form może zostać osiągnięta zarówno aktywnie (poprzez nabycie udziałów, praw, zawieranie umów, uprawnienia osobiste, zwiększanie kapitału lub inne formy działań transakcyjnych), jak i następczo, poprzez zwiększenie udziału bez aktywnego działania (np. poprzez umorzenie udziałów, podział podmiotu, nabycia udziałów własnych, zmianę umowy). 

Ustawa przewiduje również szeroki katalog pośrednich form nabycia znaczącego uczestnictwa lub statusu dominacji.

Kiedy, komu i jak zgłosić transakcję?

Zawiadomienie o planowanej transakcji składa się do Prezesa UOKiK przed dokonaniem czynności, która spowoduje powstanie stosunku kontroli lub dominacji nad danym podmiotem. 

W przypadku następczych form objęcia kontroli lub dominacji, zawiadomienie jest składane przed wykorzystaniem praw powodujących powstanie stosunku kontroli lub dominacji. 

Co istotne, przedmiotowe zawiadomienie nie wpływa na obowiązek dokonania zawiadomienia koncentracji do Prezesa UOKiK na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jest zatem prawdopodobne, że niektóre postępowania objęte Ustawą będą podlegać podwójnemu reżimowi zawiadomienia do Prezesa UOKiK.

Rozstrzygnięcia i sankcje

W terminie 30 dni roboczych od wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego, Prezes UOKiK może wydać: 

• decyzję o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec transakcji, 
• postanowienie o wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli istnieją przesłanki dalszego badania z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego. 

W drugim wskazanym przypadku, jeżeli w toku postępowania Prezes UOKiK uzna istnienie co najmniej potencjalnego zagrożenia dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego lub negatywnego wpływu na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej, Prezes UOKiK może sprzeciwić się danej transakcji. Możliwe jest również wydanie decyzji uprawniającej do wykonywania prawa głosu z nie więcej niż 10% głosów w nabywanym podmiocie w przypadku wszczęcia przez Prezesa UOKIK postępowania z urzędu z uwagi na podejrzenie, że do transakcji dojdzie z nadużyciem lub obejściem prawa lub uniknięcia wszczęcia postępowania. Na wydanie decyzji po wydaniu postanowienia, o którym mowa powyżej, Prezes UOKiK ma 120 dni.

W przypadku wydania przez Prezesa UOKiK decyzji o sprzeciwie lub dokonania transakcji bez złożenia zawiadomienia, dokonanie transakcji będzie nieważne a przyznane prawa głosu nie będą mogły być wykonywane. 

Za dokonanie transakcji bez złożenia zawiadomienia grozi grzywna w wysokości do 50.000.000 zł lub kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 albo obie te kary łącznie. Ustawa sankcjonuje również działania osób, organów i osób prowadzących sprawy lub wykonujących prawa głosu w imieniu podmiotu, który nie dokonał zawiadomienia i przewiduje karę w wysokości grzywny do 5.000.000 zł lub karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat albo obie te kary łącznie. 

Wprowadzane zmiany mogą mieć istotny wpływ na transakcje M&A z udziałem podmiotów zagranicznych jako nabywców, w tym w szczególności na szybkość ich przeprowadzania. 

W związku z bardzo szerokim i nie do końca precyzyjnym katalogiem podmiotów, które mają być objęte kontrolą inwestycji ustalenie które dokładnie podmioty są objęte ochroną może stanowić praktyczne utrudnienie. Ponadto, mając na uwadze szeroki zakres proponowanych przepisów, szereg transakcji, które do tej pory nie podlegały obowiązkowi zgłaszania zamiaru koncentracji do UOKiK, w nowej rzeczywistości będą podlegały obowiązkowi zawiadomienia tego organu. Ocena ta nie będzie jednak dotyczyć oceny wpływu transakcji na konkurencyjność.

Dodatkowo, Prezes UOKiK będzie mógł sprzeciwić się przeprowadzeniu transakcji. W związku z tym, bardzo istotne, szczególnie z uwagi na sankcje określone w projektowanych przepisach, będzie szczegółowe sprawdzenie zakresu działalności nabywanych podmiotów, w tym działalności pobocznych, często nieistotnych z punktu widzenia generowania przychodów, wykonywanych jedynie „przy okazji” podstawowej działalności biznesowej, w celu sprawdzenia czy nie wchodzą one w zakres działalności podlegającej restrykcjom. 

Istotne jest też rozstrzygnięcie, które z transakcji negocjowanych przed wejściem w życie proponowanych przepisów będzie wymagać modyfikacji w zakresie zawiadomienia.