3 pytania o… wyzwania, które niesie za sobą nowelizacja ustawy o odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych

Dzień dobry, witam Państwa w nowym odcinku podcastów PwC. Nazywam się Jakub Gołębiowski i zapraszam was do odsłuchania audycji, w której zadam trzy ważne pytania związane z odpowiedzialnością karną podmiotów zbiorowych. 

A dziś moimi gośćmi są Angelika Ciastek-Zyska – starszy manager w zespole usług śledczych i zarządzania ryzykiem nadużyć oraz Dr Michał Rams – lider zespołu prawa karnego gospodarczego w kancelarii PwC legal, dzień dobry. 

ACZ, MR: Dzień dobry Państwu. 

JG: Zaczniemy może od tego, że 11 stycznia tego roku do sejmu trafił projekt zmiany funkcjonującej już od ponad 15 lat ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyn zabroniony pod groźbą kary. Ten dokument w zamyśle twórców miał wspierać walkę z przestępczością związaną z działalnością przedsiębiorstw, ale ostatecznie jego efektywność okazała się znikoma. W związku z tym resort sprawiedliwości zaproponował zmiany mające na celu zwiększenie skuteczności narzędzi, służących eliminowaniu nadużyć w obrocie gospodarczym, dążąc między innymi do uniezależnienia odpowiedzialności przedsiębiorstwa od uprzedniego skazania osoby fizycznej, dążąc także do znacznego zaostrzenia kar, czy też ustanowienia wewnątrzorganizacyjnej funkcji zarządzania zgodnością. No i w związku z tym pojawia się tutaj pierwsze pytanie, czy polskie firmy są gotowe na te zmiany?

ACZ: To nie jest łatwe pytanie, gdyż przed polskimi firmami tak naprawdę bardzo duże wyzwanie. Wyzwanie, któremu niełatwo będzie sprostać, gdyż podmioty nie są na to gotowe. Dobrą informacją jest to, że projektowana ustawa daje przedsiębiorcom możliwość uniknięcia tej odpowiedzialności, jeżeli będą oni w stanie wykazać, że osoby, które działały w ich imieniu, bądź też sprawowały kontrolę nad działalnością organizacji dochowały należytej staranności. No i co to jest ta należyta staranność? To jest tak naprawdę należyta staranność wymagana w danym czasie i danych okolicznościach, która wynika ze specyfiki działalności przedsiębiorcy. Dalej brzmi enigmatycznie, w praktyce to oznacza, że firmy będą mogły wykazać, że dochowały należytej staranności, dochowały reguł ostrożności, jeżeli wdrożą z pewnym wyprzedzeniem konkretne mechanizmy prewencyjne. I takim podstawowym mechanizmem prewencyjnym z pewnością jest cyklicznie przeprowadzana analiza ryzyka, która pozwala na zidentyfikowanie obszarów szczególnie narażonych na nadużycia i nieprawidłowości, a w kolejnym kroku wdrożenie adekwatnych środków zaradczych w postaci konkretnych procedur czy kontroli. Ustawa nie precyzuje o jakie procedury chodzi, natomiast kluczowe jest, aby to były procedury, które dotyczą istotnych elementów, istotnych obszarów działalności przedsiębiorstwa i żeby zostały one odpowiednio wdrożone i zakomunikowane pracownikom. Należy podkreślić, że regulacje wewnętrzne, które będą istniały tylko na papierze, czyli nie będą odpowiednio wdrożone tak naprawdę nie pozwolą na wykazanie tej należytej staranności. Równie dobrym mechanizmem, poza procedurami, który pozwala na identyfikację nadużyć są systemy anonimowego informowania o nieprawidłowościach, czyli systemy whistleblowing. Tutaj trzeba podkreślić, że kluczowym przy wdrażaniu takich systemów jest opracowanie procedury rozpatrywania zgłoszeń oraz wypracowanie pewnej metodologii, jeżeli chodzi o postępowania wyjaśniające. 

MR: Tak naprawdę, jak Angelika zwróciła na to uwagę, ustawa jest dość nieprecyzyjna co w zakresie tego co przedsiębiorca powinien zrobić, żeby przed taką odpowiedzialnością się zwolnić, jak spojrzymy na treść tej projektowanej ustawy, to ona wskazuje dwie rzeczy. Kiedy przedsiębiorstwo będzie ponosiło odpowiedzialność za działania innych osób, mówi o braku należytej staranności, ale mówi też o takiej nieprawidłowości w organizacji działalności tego podmiotu zbiorowego, która umożliwia popełnienie czynu zabronionego. Chociaż inna organizacja tej działalności mogłaby zapobiec popełnieniu tego przestępstwa. I tak jak na początku mówiliśmy, jeżeli spojrzymy na treść ustawy, to tam są wymienione takie przykładowe rzeczy, których brak taką odpowiedzialność mógłby powodować, czyli mówimy tu brak określenia zasad postępowania na wypadek zagrożenia popełnienia czynu zabronionego lub skutków niezachowania reguł ostrożności, brak zakresu odpowiedzialności organów podmiotu zbiorowego, komórek organizacyjnych, pracowników osób do działania w ……. Interesie. Brak komórki compliance’owej, czyli takie działania w sferze korporacyjnej, które przedsiębiorcy powinni podjąć, które przedsiębiorcy powinni wdrożyć skutecznie w swojej organizacji, ale także inne rzeczy, które mogą składać się na brak zachowania należytej staranności. Trudne do określenia wydaje mi się w sposób generalny, bo chodzi tu o takie mechanizmy, które in concreto w działalności określonego podmiotu trzeba będzie ustalać, czyli jeżeli podmiot jest bardzo eksponowany na działania korupcyjne, to mówimy o kodeksie korupcyjnym, jeżeli mamy podmiot, który jest dużym dostawcą, który odbiera pewne produkty z całą pewnością powiem tu o procesie weryfikacji kontrahentów, czyli o tym wszystkim co łączy się z zachowaniem należytej staranności, tak jak do tej pory to rozumiano.  

ACZ: Niezależnie od tego jakie mechanizmy dana organizacja będzie wdrażała, chciałam podkreślić przede wszystkim tą implementację i to jak to jest ważne i jak ważny jest proces komunikacji i szkoleń, gdyż tak naprawdę tylko dobrze wdrożone mechanizmy pozwolą nam na uniknięcie kary. 

JG: No właśnie i tu dochodzimy do miejsca, gdzie uwaga naszych odbiorców z pewnością się wytęża, to znaczy jakie kary grożą za niewłaściwe działania? 

MR: Powiem tak, ustawa w porównaniu z tą ustawą, która dzisiaj obowiązuje, z dzisiejszą ustawą odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, no wprowadza tu istną rewolucję, jeżeli chodzi o wysokość tych kar, rodzaj tych kar. No przede wszystkim mamy karę pieniężną, ta kara pieniężna może być wymierzona w wysokości do 30 milionów złotych, przy takim podstawowym założeniu. Mamy też rozwiązanie podmiotu zbiorowego, czyli taka kara wydaje się najsurowsza, która powoduje ustanie bytu przedsiębiorstwa, ustanie bytu spółki. Jest też mnóstwo środków orzekanych wobec takiego podmiotu zbiorowego, takich jak przepadek mienia, zakaz korzystania z dotacji, z pomocy publicznej, zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne, obowiązek zwrotu na rzecz Skarbu Państwa równowartości wsparcia finansowego, cały szereg różnego rodzaju instrumentów. Co najważniejsze, jeżeli mówimy o karze dla przedsiębiorstwa, bo to nie kara dla osoby fizycznej, tylko kara dla przedsiębiorstwa, co najważniejsze ustawa wprowadza jedną bardzo dużą zmianę w stosunku do tego co mieliśmy do tej pory.  Mianowicie dzisiaj dla pociągnięcia przedsiębiorstwa do tej odpowiedzialności, o ile oczywiście ta ustawa wejdzie w życie, nie będzie się wymagało uprzedniego skazania osób działających w imieniu tego przedsiębiorstwa. Czyli wystarczy, że stwierdzi się jedynie, stwierdzi to prowadzący takie postępowanie przeciwko przedsiębiorstwu, że dana osoba fizyczna popełniła przestępstwo, uwaga na gruncie projektowanych przepisów my nawet nie koniecznie musimy ustalić taką osobę, która przestępstwo popełniła, to może być osoba nieustalona, bo o takiej też mówi ustawa. Wystarczy, że poczyni się takie ustalenie, nie ma warunku uprzedniego skazania i wtedy będzie można podmiotowi zbiorowemu taką odpowiedzialność za to przestępstwo przypisać, niejako dwustopniowo sąd będzie tu działał, najpierw będzie stwierdzał, że do popełnienia tego przestępstwa doszło, choć formalnie oskarżonego nie będzie, a później w stosunku do oskarżonego podmiotu zbiorowego będzie przypisywał odpowiedzialność i wymierzał taką karę. Dodam jeszcze, bo mówiliśmy o karach w kwocie 30 milionów złotych, dodam jeszcze, że ta kara może być zwiększona dwukrotnie, czyli może osiągnąć nawet pułap 60 milionów złotych, jeśli przedsiębiorstwo uzyskało sygnał czy informację od tak zwanego sygnalisty i tę informację zignorowało, bądź też w ogóle nie zapewniło warunków, żeby tacy sygnaliści mogli zgłaszać informacje o nieprawidłowościach. 

JG: Skoro już przy sygnalistach jesteśmy, to tutaj kieruję moje pytanie do Angeliki, mogłabyś trochę rozwinąć ten temat? 

ACZ: Myślę, że wartym podkreślenia jest to, że instytucja sygnalisty jest nadal w Polsce bardzo niedoceniana, w 2018 r. PwC przeprowadziło badanie przestępczości gospodarczej pod tytułem „Kto i jak okrada polskie firmy?” i takim kluczowym wynikiem tego badania było to, że aż 45% wykrytych nadużyć w polskich firmach zostało właśnie dzięki informacjom przekazanych przez sygnalistów. I to pokazuje jak cennym źródłem o funkcjonowaniu firmy, może być taki sygnalista, taki whistleblower. Więc tacy sygnaliści bardzo często zostawiają tą wiedzę dla siebie, właśnie obawiając się represji, tak naprawdę obawiając się konsekwencji jakie ich mogą spotkać po ujawnieniu takiej informacji. I dotychczasowe regulacje prawne, które mamy w naszym systemie, takie jak chociażby kodeks pracy, no niestety nie stanowią skutecznej ochrony, przed takimi potencjalnymi represjami, konsekwencjami dla sygnalisty. I ta nowa projektowana ustawa odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, przewiduje, że jeżeli w związku ze zgłoszonymi informacjami dojdzie do naruszenia praw pracowniczych sygnalisty, mówiąc wprost dojdzie do zwolnienia takiej osoby, to będzie się ona mogła ubiegać o przywrócenie do pracy, albo o odszkodowanie. Natomiast chyba kluczowe jest, żeby pamiętać, że taki mechanizm ustawowy nie jest wystarczający i warto poza taką ochroną przewidzieć jeszcze pewne mechanizmy zapobiegania represjom wewnątrz firmy. Na pewno dobrym rozwiązaniem są kanały informowania, które są faktycznie anonimowe, z drugiej strony kluczowe jest, aby każde zgłoszenie rozpatrywane było tylko przez taki zespół osób, który jest do tego dedykowany i odpowiednio przeszkolony. Sygnalista musi mieć przekonanie, że sprawa nie zostanie ujawniona poza ten krąg osób, który jest niezbędny do jej przeanalizowania, a z drugiej strony, że to zgłoszenie w dobrej wierze nie skończy się negatywnymi dla niego konsekwencjami. Dobrym rozwiązaniem wydaje się też odzwierciedlenie tej ochrony danych dla sygnalistów w regulacjach wewnętrznych i to może być zarówno polityka antyodwetowa, jak i procedura dotycząca rozpatrywania samych zgłoszeń, czy też po prostu kodeks postępowania. 

JG: Jak widać po tej naszej dyskusji, przed przedsiębiorcami stoi naprawdę wiele wyzwań i to niejednokrotnie skomplikowanych i złożonych tematycznie, aby efektywnie i jednocześnie rozsądnie wypełnić projektowane wymogi, należy z odpowiednim wyprzedzeniem, odpowiednim zapasem czasowym zidentyfikować obszary w działalności firmy, które są narażone na ryzyko wystąpienia nieprawidłowości, a następnie wdrożyć mechanizmy prewencyjne, o których też żeśmy rozmawiali. Implementowanie dobrze funkcjonujących mechanizmów wiąże się jednak z koniecznością podjęcia odpowiednich środków organizacyjnych, kadrowych, szkoleniowych i technicznych, także działań na bardzo wielu płaszczyznach, mających na celu przeciwdziałanie tworzeniu otoczenia sprzyjającego popełnianiu przestępstw i innych nadużyć. MR: Do tego podsumowania, które bardzo trafnie oddaje to co nas czeka, jeśli ta ustawa wejdzie w życie, chciałem dodać jeszcze jedno zdanie. Często mówi się o tej projektowanej ustawie, że to takie RODO 2, że nałoży na przedsiębiorców szereg różnego rodzaju obowiązków, konieczność wprowadzenia różnego rodzaju procedur i myślę, że podobnie jak przy okazji RODO, warto zwrócić tu uwagę na jedną rzecz, tu nie chodzi o to, żeby zaopatrzyć się w pakiet podstawowy procedur, spisać te procedury, odłożyć je na półkę i zostawić. Tu podobnie jak w przypadku RODO chodzi o to, żeby poza spisaniem, poza przygotowaniem tak jak Angelika zwracała już na to uwagę, te procedury efektywnie w swojej organizacji wdrożyć. Wdrożyć, to znaczy zapewnić, że one na co dzień będą przestrzegane i że tak jak wskazuje ustawa, że przeprowadzenie takiego szkolenia pracowników, przygotowanie tych procedur zapewni, że ryzyko popełnienia czynu zabronionego w naszym przedsiębiorstwie zmniejszy się praktycznie do zera, bo do tego projektodawca w tej ustawie z całą pewnością dąży. 

JG: Bardzo dziękuję za wysłuchanie tego odcinka, a Angelice i Michałowi za ciekawą rozmowę.  

ACZ, MR: Dziękujemy bardzo.